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Novo Serviço para o Registro de Ônus e Gravames sobre Ativos: Quebrando Barreiras para Desburocratizar e Ampliar as Operações dos Mercados de Financeiros e de Capitais 2017-02-10T11:00:40+00:00

Project Description

Novo Serviço para o Registro de Ônus e Gravames sobre Ativos: Quebrando Barreiras para Desburocratizar e Ampliar as Operações dos Mercados de Financeiros e de Capitais

Introdução

É inegável que o desenvolvimento de uma economia de mercado próspera está intimamente associado a sua capacidade de viabilizar, de maneira eficiente, a mobilização e circulação de capital, que ocorre por meio dos instrumentos e das instituições que compõem os mercados financeiros e de capitais. Para tanto, é fundamental, dentre outros fatores, a existência de condições favoráveis à concessão de crédito pelas instituições que se prestam ao exercício das atividades de intermediação financeira em uma dada economia, as quais dependem, em grande medida, do ambiente institucional e legal em que essas operações são realizadas.

No contexto brasileiro, inclusive, Persio Arida, Edmar Lisboa Bacha e André Lara Resende, em importante trabalho denominado Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil, correlacionam a ausência de crédito de longo prazo à chamada “incerteza jurisdicional”, entendida como o risco de haver alterações substancias no valor dos contratos antes ou no momento de sua execução por fatores exógenos à vontade das partes, ou o risco de uma interpretação judicial desfavorável[1].

Evidente, também, que os custos das operações de crédito estão diretamente associados aos riscos assumidos pelas instituições credoras ao concederem determinado financiamento, que evidentemente o fazem na expectativa do retorno do principal, acrescido da sua remuneração, definida inclusive em função da variância desse risco. Sabe-se que não se trata, aqui, apenas do risco de crédito da contraparte da operação, mas também do risco legal associado à execução das obrigações previstas contratualmente.

E se, por um lado, o risco de crédito pode ser mitigado a partir da prestação de determinadas garantias pelo devedor, é essencial que haja, sob uma perspectiva legal, um regime eficiente e juridicamente seguro de constituição e execução dessas garantias. Trata-se, inclusive, de um dos elementos que compõem a análise realizada pelo World Bank sobre a favorabilidade do ambiente legal e regulatório à realização de negócios em diversas jurisdições, no âmbito de seu consagrado projeto Doing Business[2].

De sua parte, o ordenamento jurídico brasileiro admite garantias de variadas naturezas (pessoais ou reais) e espécies (fiança, aval, caução, alienação fiduciária, cessão fiduciária, penhor e usufruto), recaindo sobre uma gama de bens e direitos igualmente distinta (bens imóveis, bens móveis, ativos financeiros, valores mobiliários e direitos creditórios), as quais se sujeitam a regimes próprios de constituição e execução.

No âmbito das operações de financiamento, papel fundamental é exercido pelas chamadas garantias reais (do latim res, que significa “coisa”); garantia que recai sobre o bem (e não sobre pessoas), assegurando-lhe a oponibilidade contra terceiros e, por isso, preferência na sua execução, de modo a satisfazer o crédito por ela garantido. Em função das particularidades desse tipo de garantia, tem-se que a sua constituição é revestida de um grau maior de formalidades, destinadas a proteger o interesse do credor, do devedor e também daqueles terceiros que eventualmente vierem a se relacionar com aquele bem dado em garantia. Dentre outras tantas características, exige-se, por exemplo, que o bem seja onerado ou gravado com uma marca ou sinal que servirá para advertir a todos da circunstância de que aquele bem está vinculado ao cumprimento de uma obrigação específica, o que tradicionalmente é feito por meio do registro de instrumentos contratuais perante determinadas entidades legalmente autorizadas a fazê-lo[3].

Neste contexto, e de modo a conferir maior eficiência e segurança jurídica, o ordenamento jurídico brasileiro tem passado, nos últimos anos, por uma profunda modificação em relação à forma de constituição desses ônus ou gravames, especialmente quando eles recaem sobre ativos financeiros e valores mobiliários objetos de depósito centralizado.

Com efeito, a partir da introdução do artigo 63-A na Lei nº 10.931/04, realizada pela Lei nº 12.543/11, a constituição dessas garantias, nessa hipótese, passou a ser realizada exclusivamente perante os depositários centrais, alterando significativamente o regime jurídico da constituição dos gravames e ônus.

Assim é que, na qualidade de prestadora de serviços de depósito centralizado, por meio da sua Central Depositária de Ativos, com a mudança no arcabouço legal, a BM&FBOVESPA viu-se diante do desafio de estruturar, regulamentar e implantar este serviço, o que foi feito por meio da criação do Serviço de Ônus e Gravames (SOG), cujas principais características serão aqui apresentadas.

Para tanto, propomos inicialmente ilustrar o contexto regulatório e seus motivadores, os quais permitiram que a prestação do serviço de constituição e manutenção do registro de ônus e/ou gravames sobre ativos financeiros e valores mobiliários fosse realizada por depositários centrais autorizados a funcionar pelas respectivas autoridades competentes. Em seguida, será apresentado um quadro descritivo das funcionalidades da nova plataforma eletrônica, criada para viabilizar a prestação desse serviço. Por fim, serão apresentadas as considerações finais, abrangendo as expectativas de uso do novo serviço e alguns de seus possíveis cenários de evolução.

Contexto da criação do SOG

Determinadas operações tipicamente realizadas no âmbito dos mercados financeiros (como, por exemplo, a contratação de uma operação de financiamento ou de um derivativo de balcão) podem exigir a constituição de garantias destinadas a colateralizar a exposição ao risco de crédito que uma das partes, pela própria natureza da operação, imputa à sua contraparte.

De acordo com a legislação brasileira atualmente em vigor, o rol de garantias que podem ser concedidas nessas operações é extenso, incluindo bens móveis, imóveis ou até mesmo ativos financeiros, valores mobiliários e eventuais direitos creditórios que deles decorram, sujeitas, inclusive, a regimes legais distintos (e.g. alienação fiduciária, penhor, cessão fiduciária, etc.).

A eficácia dessas garantias, especialmente aquelas que constituem direito real (sobre determinado bem) depende de sua correta formalização (seja sob a perspectiva do devedor, do credor ou mesmo de terceiros que de qualquer forma podem ser afetados pela garantia), exigindo a constituição de um ônus ou gravame sobre os bens dados em garantia.

Tradicionalmente, antes da entrada em funcionamento do SOG, a efetiva formalização dos ônus e gravames sobre quaisquer ativos financeiros e valores mobiliários ocorria necessariamente mediante o registro do instrumento contratual de constituição da garantia perante os registros de títulos e documentos[4] e, complementarmente, quando aplicável, perante livros de registro do emissor, mantidos por ele ou por escriturador eventualmente contratado (como no caso de ônus e gravames sobre ações)[5].

Esta exigência legal, de um modo geral, expunha as partes a um procedimento moroso, burocrático e custoso. O instrumento deveria ser submetido ao cartório de registro de títulos e documentos, que tem o dever legal de avaliar o preenchimento dos requisitos e formalidades legais. Assim, não bastassem os custos operacionais envolvidos, e ainda que a legislação atribuísse efeitos ao mero protocolo do documento (denominado “prenotação”), o condicionamento do registro do instrumento da garantia a essa prévia análise por parte da entidade registradora constituía um fator de insegurança jurídica aos agentes envolvidos na operação. Ademais, o aperfeiçoamento da garantia, em alguns casos, dependeria ainda do registro nos livros do emissor. E todo esse procedimento burocrático deveria ser adotado também no caso de qualquer alteração no instrumento contratual, inclusive para alteração do ativo objeto, bem como na hipótese de reforço ou liberação da garantia.

Por fim, na hipótese em que fosse necessária a execução do ativo financeiro ou valor mobiliário dado em garantia, a legislação também demandava a adoção de medidas onerosas, morosas e muitas vezes ineficientes (principalmente diante de um litígio entre credores e devedores), que eventualmente levavam à desvalorização do bem dado em garantia, quando não à própria inviabilização de sua monetização.

Portanto, os custos dispendiosos, ritos, formalidades e até mesmo riscos envolvidos no regime notarial de registro de gravames sobre ativos financeiros e valores mobiliários mostravam-se inadequados aos interesses de um mercado que se pauta, essencialmente, pela eficiência (operacional e de custos), agilidade e, sobretudo, segurança jurídica na colaterização de suas operações.

A propósito, vale ressaltar que a formalização de um ônus ou gravame sobre um ativo financeiro ou valor mobiliário não é útil apenas à colaterização de operações financeiras, pois, no caso de uma sucessão hereditária, os herdeiros que desejarem assegurar que um determinado membro de sua família continue recebendo dividendos de uma companhia da qual o de cujus era acionista, sem prejudicar o seu direito de propriedade, poderão constituir um usufruto a favor deste. Em sentido semelhante, os pais podem doar ações aos seus filhos e manter o direito de gozar dos dividendos na qualidade de usufrutuários, até que eles completem uma determinada idade, por exemplo.

Diante deste cenário, impulsionado por uma demanda dos agentes atuantes no mercado e por tendências mundiais – que a seguir serão mais bem exploradas –, o legislador brasileiro se demonstrou inclinado a contribuir para a desburocratização e o incremento da eficiência do regime de constituição e execução de ônus e gravames sobre ativos financeiros e valores mobiliários.

Esta nova estrutura legal, que viabilizou a criação do SOG, é resultado de uma evolução normativa, inserida no contexto da consolidação da atuação dos depositários centrais como importantes gatekeepers no âmbito dos mercados financeiro e de capitais, que contribuiu de maneira determinante na modelagem da forma de prestação do serviço de constituição de gravames e ônus nesses ambientes.

Antes mesmo de abordar os diferentes diplomas legais e atos normativos que viabilizaram a criação do SOG, é importante detalhar as motivações do legislador para alterar o tradicional regime de constituição de gravames e ônus sobre valores mobiliários e ativos financeiros, que até então estavam sujeitos às formalidades acima apesentadas.

Muito além da antiga e importante demanda do mercado pela desburocratização dos procedimentos de registros de ônus e gravames de valores mobiliários e ativos financeiros, tradicionalmente inseridos no contexto das já referidas operações de financiamentos concedidos por instituições financeiras garantidas por esses ativos, ou ainda de operações bilaterais envolvendo derivativos, realizadas no mercado de balcão e garantidas por valores mobiliários ou ativos financeiros, essa mudança bastante significativa se deve, em grande medida, à evolução dos debates travados internacionalmente, no âmbito do pós-crise de 2008.

De fato, foi no bojo das discussões realizadas pelos organismos internacionais ligados à regulação dos mercados financeiro e de valores mobiliários que se chegou à conclusão de que os eventos que resultaram na crise financeira de 2008 estavam relacionados, entre outras razões, aos mecanismos utilizados para classificação, monitoramento e supervisão de determinados valores mobiliários e ativos financeiros, bem como das operações com eles realizadas, inclusive aquelas relativas à constituição de ônus e gravames.

A segurança jurídica e a confiabilidade inerentes a esses valores mobiliários e ativos se demonstraram falhas em vários aspectos, sendo necessário um árduo, longo e contínuo exercício de revisão de toda a regulação internacional dos mercados financeiro e de valores mobiliários, bem como das práticas de supervisão e monitoramento desempenhadas pelos reguladores nacionais, sobretudo quanto aos processos de emissão, guarda e movimentação de valores mobiliários e ativos financeiros.

Um dos mais visíveis resultados desse exercício foi a edição dos Principles for Financial Market Infrastructures (PFMI) elaborados pelo Committee on Payment and Settlement Systems (CPSS) e pelo Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions (IOSCO) em abril de 2012[6], que reúne um conjunto de princípios e recomendações a serem observados pelas chamadas “infraestruturas de mercado financeiro” (sistemas de pagamentos considerados sistemicamente importantes, depositários centrais, sistemas de liquidação, contrapartes centrais e repositório de transações) e fiscalizados por seus respectivos reguladores locais, com o intuito de conferir maior higidez e robustez, globalmente, aos mercados financeiro e de capitais[7].

Os chamados depositários centrais, neste contexto, adquirem relevância cada vez maior, uma vez que garantem a imobilização e a integridade dos ativos que são transacionados no âmbito dos mercado financeiro e de valores mobiliários e operacionalizam, de maneira eficiente, a transferência de sua propriedade, conferindo, também, importante suporte ao processo de liquidação das operações pelas contrapartes centrais[8]. Isso é possível, essencialmente, em função da titularidade fiduciária que o depositário central passa a deter a partir do momento em que um ativo financeiro ou valor mobiliário é levado a depósito.

Influenciados pelos diagnósticos dos organismos internacionais voltados para a regulação dos mercados financeiro e de valores mobiliários, os legisladores e reguladores brasileiros também buscaram aprimorar as condições de segurança dos mercados financeiro e de valores mobiliários, inclusive por meio da revisão e ampliação do regime legal aplicável aos depositários centrais, bem como da forma de sua fiscalização e monitoramento.

No Brasil, a prática do depósito centralizado, a partir da constituição da titularidade fiduciária de um determinado ativo em favor de determinada entidade que exerce a função de depositário central não é nova. Esta alternativa foi aventada, com relação às ações negociadas em bolsa, logo após a edição da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações, que neste ano completará 40 anos de vigência), que inovou ao criar institutos como as ações escriturais e a custódia fungível de ações. Assim, em 1981, a partir de consulta formulada à recém-criada Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pela então Bolsa de Valores de São Paulo, consagrou-se a sistemática por meio da qual[9] as bolsas de valores passariam a figurar como titulares das ações nelas depositadas, a partir de um negócio fiduciário celebrado com o respectivo acionista (e daí surge a noção de titularidade fiduciária nesse contexto), nos respectivos livros mantidos pela companhia ou por terceiros por ela contratados para tanto. Posteriormente, com o advento da reforma provida na Lei das Sociedades por Ações pela Lei nº 10.303/01, a legislação passou a conter dispositivo expresso neste sentido, aplicável não mais apenas às ações, mas também, quando cabível, aos demais valores mobiliários de emissão de companhias abertas.

No contexto do pós-crise de 2008, em que os depositários centrais passam à posição de protagonismo acima mencionada, optou-se por ampliar esse regime para todos os valores mobiliários (não mais apenas ações e outros títulos corporativos) e também para os ativos financeiros, por meio da edição da Lei nº 12.810/13. E não foi só isso. Uma vez que a titularidade fiduciária por parte do depositário central, conforme consagrado na nova legislação, confere a essas entidades de modo cristalino o controle da titularidade dos ativos financeiros e valores mobiliários depositados, é intuitivo assumir que o regime passasse, também, a prever o controle dos ônus e gravames que eventualmente recaiam sobre eles[10], estabelecendo, a partir de então, que a sua constituição deverá necessariamente ocorrer no ambiente do depositário central.

A sequência de normativos constantes do Quadro 1 mostra bem as etapas que foram percorridas para a edificação do regime jurídico aplicável à constituição de gravames e ônus sob ativos financeiros e valores mobiliários perante os depositários centrais.

A propósito, o modo como essa normatização se desenvolveu ao longo do tempo  e também a ausência do detalhamento de determinados aspectos bastante relevantes ao desenvolvimento do serviço de constituição de ônus e gravames nos textos legais e infralegais foram desafios adicionais impostos à elaboração do SOG, principalmente porque minúcias do até então inédito desse serviço pelos depositários centrais tiveram de ser discutidas internamente e com os participantes do mercado e, posteriormente, tratadas pela BM&FBOVESPA, no âmbito de seus regulamentos e manuais.

Neste sentido, desde a edição da primeira norma relevante – a inclusão do artigo 63-A na Lei nº 10.931/04 pela Lei nº 12.543/11 – até a aprovação dos Regulamentos da Central Depositária da BM&FBOVESPA pela CVM, em dezembro de 2015, o que se viu foi uma sucessão de atos normativos que previam a prestação do serviço de registro de ônus e gravames pelos depositários centrais, mas que não detalhavam exatamente o escopo e as responsabilidades dos diferentes agentes envolvidos nesta atividade. Além disso, o início da prestação desse serviço foi condicionado à regulamentação da matéria, e bem assim à aprovação dos regulamentos dos depositários centrais pelos órgãos competentes (CVMno que respeita aos valores mobiliários e BCB em relação aos ativos financeiros), o que explica, em certa medida o lapso temporal transcorrido até o lançamento do SOG (por ora, apenas aplicável a valores mobiliários), no início de 2016.

  • Quadro 1 – Relação de normativos que regulamentam a constituição de gravames sobre ativos financeiros e valores mobiliários.

A primeira mudança bastante significativa no regime de constituição de ônus e gravames que recaiam sobre valores mobiliários e ativos financeiros implementou-se por meio da Lei nº 12.543/11, que passou a determinar que eles passariam a ser constituídos exclusivamente mediante o registro dos respectivos instrumentos perante “as entidades expressamente autorizadas para este fim pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, nos seus respectivos campos de competência” (por meio da inclusão do art. 63-A da Lei nº 10.931/04).

Acontece que essa alteração, em razão da complexidade das relações jurídicas envolvidas, não se consumou com a mera edição de um novo artigo de lei, de forma que foi necessária a edição de uma série de textos normativos destinados a regulamentar o tema, os quais também serão mais bem detalhados a seguir.

Se, por um lado, a Lei nº 10.931/04 passou a atribuir “exclusividade” às entidades expressamente autorizadas para este fim pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, para constituir os gravames sobre ativos financeiros e valores mobiliários objetos de depósito centralizado, por outro, restringiu essa possibilidade a “operações realizadas no âmbito do mercado de valores mobiliários ou do sistema de pagamentos brasileiro”, e remeteu a um futuro regulamento a tarefa de definir “as formas e condições do registro”.

Este “regulamento” viria a ser o Decreto nº 7.897/13, que, entretanto, não trouxe todos os detalhes necessários ao desenvolvimento do serviço[11], tendo delegado essa tarefa aos “regulamentos e sistemas das entidades”, a serem aprovados pelos órgãos reguladores competentes.

Pouco depois, a Lei nº 12.810/13 corrigiu a limitação de escopo indevidamente imposta pelo artigo 63-A da Lei nº 10.931/04, para expressamente permitir a constituição de gravames e ônus no ambiente dos depositários centrais “independentemente da natureza do negócio jurídico a que digam respeito”, mas não esmiuçou a forma de prestação do serviço. A bem dizer, foi somente com a edição da Instrução CVM nº 541/13, e também da subsequente Circular BCB nº 3.743/15, que se obteve uma noção mais clara do modus operandi da constituição de um ônus ou gravame no ambiente de um depositário central, para, respectivamente, valores mobiliários e ativos financeiros.

A BM&FBOVESPA, na qualidade de prestadora de serviços de depósito centralizado e sensível às demandas do mercado, desde quando as primeiras mudanças no arcabouço jurídico se fizeram notar, começou um intenso trabalho de estruturação de seus regulamentos e de adequação de seus sistemas à disponibilização de mais essa funcionalidade: a constituição de ônus e gravames. A tarefa, evidentemente, também (e, talvez, principalmente) incluía ouvir os anseios do mercado e de seus agentes que eventualmente poderiam se servir deste novo serviço, uma vez estruturada. Desta feita, e imbuída do espírito de autorregulação que sempre caracterizou a sua atuação, a BM&FBOVESPA discutiu propostas, modelos e mecanismos que, muito além de auxiliar na estruturação de um serviço que até então era praticamente inédito, serviriam para implementar um sistema adequado às necessidades de seus parceiros.

A despeito da normatização da CVM e do Banco Central do Brasil ter possibilitado à BM&FBOVESPA estabelecer de forma mais concreta os moldes a serem dados ao SOG, muitas dúvidas permaneceram: o que seria “registrar o instrumento”? Bastaria a inclusão das informações em sistema próprio do depositário central por meio de um comando do custodiante do valor mobiliário ou ativo financeiro ou seria necessário o upload do instrumento celebrado entre as partes do negócio jurídico em questão? Como operacionalizar a constituição de um gravame ou ônus de modo a permitir o correto exercício de direitos econômicos ou políticos inerentes ao valor mobiliário ou ativo financeiro, da forma como avençado entre as partes do negócio jurídico e respeitadas as limitações legais? Como conciliar o direito de sigilo que recai sobre os ativos depositados no depositário central com o imperativo de publicidade com relação aos gravames e ônus constituídos, conforme exigido pela legislação em vigor?

Muitas eram as questões em aberto, e foi um significativo desafio dar uma resposta que estabelecesse a prestação de serviço de constituição de ônus e gravames de forma ágil, prática e adequada aos anseios dos agentes do mercado, ao mesmo tempo que lhes assegurasse aquele que sempre pareceu o ponto central desse serviço, a segurança jurídica. Segurança de que a constituição do gravame se daria de acordo com a vontade das partes envolvidas; segurança de que os ativos gravados estariam protegidos contra ordens de bloqueio judicial, ou de arrecadação em caso de procedimentos falimentares ou de liquidação extrajudicial; segurança de que a execução de ativos dados em garantia se daria de forma eficiente; segurança, enfim, de que os gravames registrados no SOG teriam, pelo menos, o mesmo tratamento e tutela conferidos pela legislação em vigor àqueles registrados até então no regime cartorial.

Foi com este objetivo em mente, e após ampla interação com os agentes de mercado, que a BM&FBOVESPA estruturou uma plataforma eletrônica para viabilizar o registro e o aperfeiçoamento de ônus e gravames que recaem sobre os valores mobiliários mantidos em sua central depositária, regulamentada nos termos do Regulamento e do Manual de Procedimentos Operacionais da Central Depositária da BM&FBOVESPA, em seções especificamente destinadas a tratar da constituição de gravames e ônus no ambiente do depositário central, conforme aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e divulgados ao mercado em 28 de dezembro de 2015.

Finalmente, pouco mais de cinco anos após a publicação da Lei nº 12.543/11, a CVM emitia o Ofício-Circular/CVM/SMI/Nº 07/2015, pelo qual informava que “a partir de 04 de janeiro de 2016” entraria em vigor o novo regime jurídico de constituição de gravames e ônus sobre valores mobiliários depositados perante a Central Depositária da BM&FBOVESPA.

Serviço de ônus e gravames da BM&FBOVESPA

Em sua construção, após análise das principais demandas de mercado, o SOG foi modelado de modo a permitir a constituição e o gerenciamento do ciclo de vida dos principais gravames utilizados no mercado, fornecendo aos participantes um importante conjunto de funcionalidades e serviços que permitem um eficiente e completo controle da operação durante toda a sua vigência.

Neste contexto, foram desenvolvidos os gravames de alienação fiduciária, penhor e usufruto, que passaram a ser passíveis de registro de uma forma mais eficiente, flexível e segura, eliminando, de uma forma definitiva, toda a burocracia existente no regime jurídico anterior. Com este conjunto de operações, os participantes de mercado passaram a ter a oportunidade de expandir os seus produtos e oferecer a seus clientes uma nova gama de serviços, ou até mesmo expandir os atuais, usufruindo da segurança de que os atos jurídicos da constituição e aperfeiçoamento de uma garantia podem ser formalizados em absoluta conformidade com a legislação em vigor.

Desta forma, além da constituição de um ônus ou gravames, é importante destacar que qualquer ato instruído no SOG, seja com o intuito de registrar a constituição, a alteração, a extinção ou a execução de uma determinada garantia, é imediatamente refletida nos ativos mantidos em depósito nos serviços de depósito centralizado da BM&FBOVESPA.

Essa perfeita simbiose entre o SOG e os sistemas da Central Depositária da BM&FBOVESPA, não observada no regime jurídico anterior, em que a constituição do gravame era feita no ambiente notarial e a efetiva oneração do ativo ocorria em um momento posterior, permite que o aperfeiçoamento do ônus ou gravame sobre um determinado ativo ocorra imediatamente após o seu registro, por meio da imobilização dos respectivos ativos envolvidos na operação em um estrutura de contas segregadas e específicas para aquele gravame, onde serão mantidos ao longo de toda a vigência da operação, onerados ou gravados, até que as partes envolvidas decidam por sua liberação, quer seja por um comando de alteração, pela extinção do contrato ou pela execução da garantia.

De maneira similar ao processo de constituição de um novo ônus ou gravame, as partes envolvidas em uma operação podem decidir sobre a necessidade de diminuir ou incrementar a quantidade de ativos objeto da garantia prestada. Neste caso, havendo a concordância entre as partes, o registro de alteração da quantidade de ativos é efetuado no SOG e a movimentação dos ativos ocorre automaticamente, com a liberação de determinada parcela dos ativos ou a movimentação de novos ativos para a constituição de garantia, sendo que neste caso os ativos são imediatamente transferidos para a estrutura de contas e mantidos onerados ou gravados em conjunto com os demais ativos do contrato.

Adicionalmente, no caso em que as partes determinem a extinção de uma garantia previamente constituída, os ativos são liberados e retornam para utilização imediata pelo devedor.

O SOG, em função de sua integração com os sistemas da Central Depositária da BM&FBOVESPA, além de facilitar o processo de constituição, alteração e extinção de ônus e gravames, também permite a rápida e eficiente execução dos ativos dados em garantia, nos casos de alienação fiduciária ou penhor.

Em caso de inadimplemento da obrigação garantida, o credor poderá, a qualquer momento, instruir unilateralmente[12], e de acordo com a legislação vigente, a operacionalização da execução das garantias. Uma vez solicitada a execução, os ativos gravados ou onerados são imediatamente movimentados para uma estrutura de contas sob a titularidade da parte credora, desenhada especificamente para o processo de execução. O participante, responsável pela ponta credora, pode alienar os ativos de forma tempestiva, podendo utilizar tanto os mercados organizados de bolsa quanto realizar operações privadas de venda. Em ambos os casos, o credor experimenta rapidez e facilidade para proceder com a execução dos ativos.

Essta facilidade na execução de um ativo, provendo maior segurança, agilidade e transparência para esse processo, pode ser apontada como um grande diferencial dessa nova estrutura, que permite que tanto o registro como a execução de uma garantia sejam realizados no ambiente do depositário central.

Outra importante característica do novo serviço é o tratamento de direitos econômicos incidentes sobre os ativos depositados e que sejam objeto de ônus ou gravame. O SOG foi construído de modo a permitir que os eventos corporativos incidentes sobre esses ativos (e.g. dividendos, juros sobre capital próprio, rendimentos, direitos de subscrição, etc.) sejam tratados de forma flexível e de acordo com as características da operação desenhada pelas partes.

Assim, as partes podem definir, no momento do registro do ônus ou gravame no SOG, que um provento em dinheiro (e.g. dividendo), uma vez deliberado pelo emissor do ativo, seja creditado em favor da parte devedora, da parte credora ou até mesmo de uma terceira instituição, responsável, por exemplo, pelo recebimento e administração de recursos financeiros, decorrentes do pagamento de proventos, ao longo da vigência do contrato.

Em vista do regime legal de publicidade a que se sujeitam os gravames de alienação fiduciária, penhor e usufruto registrados no SOG, a Central Depositária da BM&FBOVESPA também pode emitir certidões em favor das partes envolvidas nas operações registradas no SOG, informando inclusive sobre a situação de ativos onerados ou gravados a terceiros que, identificando-se previamente, o solicitarem formalmente, observada a legislação aplicável. A publicidade e transparência dos ônus ou gravames registrados no SOG trazem mais segurança ao processo e permitem que todas as partes interessadas possam receber informações dos ativos onerados ou gravados, tudo isso em atenção ao regime jurídico próprio aplicável aos direitos reais, que tem a publicidade como um de seus requisitos fundamentais.

Neste sentido, além da possibilidade de solicitar a emissão de uma certidão, a qual formaliza e provê publicidade ao gravame registrado sobre os ativos gravados ou onerados, as partes envolvidas, por meio de seus intermediários, recebem toda a informação necessária para acompanhar suas operações de ônus ou gravame registradas no SOG. São disponibilizadas as informações sobre os contratos de ônus e gravames vigentes, todas as alterações ocorridas ao longo da vida útil dos referidos contratos, além do detalhe de todo tratamento realizado com relação aos eventos corporativos incidentes sobre os ativos objeto do contrato de ônus ou gravame. As mesmas informações são comunicadas pela BM&FBOVESPA ao emissor dos ativos ou ao escriturador por ele contratado.

Por fim, uma das peculiaridades mais importantes do SOG é a segurança jurídica de que estão revestidos os seus sistemas e procedimentos: a atenta análise do arcabouço legal aplicável, bem como a minuciosa regulamentação colocada em prática pela CVM, BCB e também pelos normativos editados pela BM&FBOVESPA, estabelece um procedimento de constituição de ônus e gravames prático, eficiente e, sobretudo, seguro, notadamente do ponto de vista jurídico. Assim, por exemplo, caso a BM&FBOVESPA receba alguma ordem de bloqueio judicial sobre um ativo porventura gravado com algum direito real, terá ela – desde que atendidas regras e procedimentos constantes em seus regulamentos – o conforto para assegurar os direitos do credor garantido, nos termos e limites do que determina a legislação em vigor.

Detalhamento operacional do SOG

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Quem pode acessar?

Considerando que o registro do ônus e/ou gravame sobre os ativos aceitos em depósito pela Central Depositária da BM&FBOVESPA implica, necessariamente, a movimentação de saldo de ativos na estrutura de sua Central Depositária, os participantes autorizados a acessar o SOG necessitam de autorização na categoria de Agentes de Custódia, os quais, por sua vez, precisam ser autorizados nos termos da ICVM 542.

Constituição

O registro da constituição de um ônus ou gravame é realizado diretamente no SOG pelos participantes representantes das partes envolvidas no contrato.

O SOG permite o registro dos seguintes tipos de ônus ou gravame: alienação fiduciária, penhor e usufruto. O tipo de gravame que será registrado deve ser informado no momento da solicitação de constituição. Adicionalmente, é necessário informar dados mínimos, tais como os dados referentes à identificação das partes, vencimento do instrumento, cláusula penal, comissões e encargos, a relação de ativos objeto do contrato, entre outros. Nesse momento, também é exigida a inclusão do instrumento constitutivo do referido gravame, devidamente assinado pelas partes envolvidas, por meio de carga de arquivos eletrônicos (upload).

Exclusivamente para o gravame de alienação fiduciária, deve ser informado no momento da solicitação da constituição se os ativos garantidores serão mantidos sob titularidade da parte devedora ou da parte credora ao longo da vigência do contrato.

Uma vez concluída a instrução do registro de constituição de gravame no SOG, devidamente autorizado por ambos representantes das partes envolvidas no contrato, caso sejam distintos, o gravame é aperfeiçoado mediante a movimentação do saldo nos sistemas da central depositária, em que os ativos permanecerão onerados ou gravados ao longo da vigência do contrato.

Alteração

As alterações de contratos de ônus ou gravames podem envolver ou não a movimentação do saldo de ativos sobre os quais foi constituído o gravame nos termos originais. Podem ser alteradas as seguintes informações: vencimento do instrumento, taxa de juro, valor da dívida, correção monetária, cláusula penal, comissões e encargos, dados bancários (específico para o tratamento de eventos) e os dados referentes aos valores mobiliários envolvidos no contrato. Adicionalmente, no momento da solicitação de alteração é possível que sejam incluídos termos aditivos.

Qualquer solicitação de alteração somente é efetivada após instrução e concordância dos respectivos representantes das partes envolvidas no contrato. As alterações que impliquem na movimentação de saldo serão concluídas somente após efetiva confirmação do referido movimento pela central depositária da BM&FBOVESPA.

Extinção

A extinção de um gravame registrado no SOG pode ser solicitada por ambas as partes envolvidas no respectivo contrato. A extinção pode ser instruída unilateralmente pela parte credora de um contrato de alienação fiduciária ou penhor, sendo concluída mediante a liberação dos ativos objeto do contrato na estrutura de contas da central depositária, sem a necessidade da confirmação do representante da parte devedora. Nas demais situações, inclusive para os gravames de usufruto, se faz necessária a confirmação de ambas as partes envolvidas no contrato registrado no SOG antes que ocorram a liberação dos ativos e a consequente extinção do gravame.

Execução

As solicitações de execução são realizadas exclusivamente mediante instrução do representante da parte credora e se aplicam somente aos gravames de alienação fiduciária e penhor.

O SOG não realiza a execução, mas facilita a liberação dos ativos inicialmente segregados como garantias dos contratos nele registrados para a posição da parte credora, mediante a movimentação desses ativos garantidores na estrutura de contas da Central Depositária da BM&FBOVESPA. Os ativos garantidores são movimentados para uma subconta específica de execução, para a qual não se aplica qualquer tipo de ônus, gravame, bloqueio ou restrição, estando estes livres para que o credor instrua sua efetiva execução. A execução é de responsabilidade da parte credora e dos intermediários por este utilizado para efetivar a operação.

No fluxo de execução existe a possibilidade que as partes indiquem uma terceira instituição, a qual não figura como parte do contrato, mas sim como um árbitro no processo de execução. Para esses casos, as solicitações de operacionalização de execução somente são concluídas após autorização expressa do árbitro indicado no registro do contrato no SOG à BM&FBOVESPA.

Tratamento de eventos corporativos

Para efeitos de identificação do efetivo titular do ativo objeto dos contratos de ônus ou gravame registrados, o SOG considera sempre a parte devedora, nos casos de alienação fiduciária e penhor e o nu-proprietário, no caso do usufruto para realizar o tratamento de eventos corporativos. Desta forma, mesmo que os ativos garantidores sejam mantidos na posição da parte credora ao longo da vigência do contrato de gravame (como pode ocorrer em situações específicas para o gravame de alienação fiduciária), os eventos corporativos incidentes sobre os referidos ativos são sempre provisionados considerando como titulares a parte devedora ou nu-proprietária.

A despeito do processo de provisionamento, as partes envolvidas nos contratos podem definir o tratamento a ser dado aos eventos, quando de seu efetivo crédito ou atualização, a depender da natureza do mesmo:

(i) Eventos em dinheiro

Para eventos em dinheiro (e.g. dividendos, juros sobre capital próprio, etc.), as partes podem definir os seguintes critérios para o tratamento do crédito desses valores:

• Repasse ao devedor – os eventos financeiros são liberados para a parte devedora na data de seu pagamento.

• Repasse ao credor – os eventos são repassados ao credor na data de seu pagamento.

• Repasse para instituição terceira – os eventos são repassados para a instituição terceira indicada, no momento da constituição do contrato no SOG. Neste caso, a referida instituição é responsável por administrar os referidos recursos financeiros ao longo da vigência do contrato de gravame, de acordo com as regras estabelecidas diretamente entre as partes integrantes do contrato.

Para o gravame de usufruto, considerando sua natureza, o tratamento de eventos em dinheiro é necessariamente repassado ao usufrutuário.

(ii) Eventos involuntários em ativos

Eventos de custódia em ativos que impliquem alteração da quantidade ou substituição do saldo original de ativos mantidos nas carteiras vinculadas ao ônus ou gravame de alienação fiduciária, penhor ou usufruto, resultarão na alteração compulsória do contrato de gravame registrado originalmente no SOG. Para este tipo de alteração não é necessário o upload de termos aditivos ao instrumento originalmente registrado. O resultado da atualização do saldo de ativos é refletido na titularidade do comitente em que o saldo for mantido ao longo do contrato de gravame, conforme definido pelas partes no momento da solicitação do registro de sua constituição.

(iii) Subscrição

O tratamento dos direitos de subscrição é realizado conforme definido entre as partes, no momento da solicitação do registro de sua constituição:

• Repasse dos direitos para o devedor – os direitos são transferidos para a parte devedora no momento imediatamente posterior a sua atualização nos sistemas da central depositária da BM&FBOVESPA.

• Repasse dos direitos para o credor / usufrutuário – os direitos são transferidos para o credor / usufrutuário no momento imediatamente posterior a sua atualização nos sistemas da central depositária da BM&FBOVESPA.

O exercício dos direitos de subscrição segue os atuais procedimentos estabelecidos pela central depositária da BM&FBOVESPA.

(iV) Eventos voluntários

O exercício dos eventos corporativos voluntários incidentes sobre os ativos envolvidos em contratos de gravame fica a cargo da parte onde o saldo for mantido ao longo da vigência do contrato. Nos casos em que se fizer necessária a desoneração desses ativos, as partes envolvidas no contrato de gravame devem solicitar a extinção do respectivo ônus ou gravame e providenciar o exercício dos eventos corporativos, conforme o tratamento acordado diretamente entre as partes.

(v) Direitos políticos

Os direitos de voto em assembleia são mantidos com o comitente titular dos ativos. Para o gravame de alienação fiduciária em que o saldo de ativos permaneça sob a titularidade do credor, o emissor dos respectivos ativos, ou o escriturador por ele contratado, deve atribuir os direitos de voto em assembleia ou demais direitos políticos ao devedor.

A central depositária fornece ao emissor ou escriturador por ele contratado as informações referentes ao ônus ou gravame, indicando, inclusive, as partes envolvidas no contrato. O emissor ou escriturador deve considerar essa informação, mesmo que nas informações de disposição de saldo conste o credor.

Emissão de certidões

As certidões emitidas no contexto do serviço de ônus e gravames possuem a finalidade de apresentar os dados dos contratos de gravame e atestar a sua existência. As solicitações para emissão de certidões devem ser encaminhadas para a central depositária, que avaliará o pedido antes de prosseguir com a efetiva emissão das certidões.

Poderão solicitar a emissão de certidões: órgãos reguladores e autoridades administrativas competentes; partes envolvidas nos contratos de gravame; e partes que não estejam envolvidas nos contratos de gravame.

As certidões poderão ser emitidas considerando os seguintes critérios de consulta:

• Código de Agente de Custódia / Investidor;

• CPF/CNPJ; ou

• Código de Contrato.

Considerações finais

A desburocratização do processo de registro de ônus e gravames sobre os valores mobiliários e ativos financeiros, com a introdução da figura do depositário central, inegavelmente traz ao mercado um significativo ganho de eficiência operacional aliado à segurança jurídica do novo regime, permitindo que os agentes de mercado experimentem um incremento em suas atividades de concessão de crédito, o que, por sua vez, tem um potencial de criar um ciclo virtuoso e uma expansão do mercado.

A BM&FBOVESPA estima que há um grande potencial de ativos depositados na sua Central Depositária que não eram – por conta da lacuna legal suprida pela evolução legislativa iniciada com o artigo 63-A da Lei nº 10.931/04 – utilizados em operações de financiamento. Basta lembrar que a Central Depositária da BM&FBOVESPA possui atualmente cerca de R$ 1 trilhão em ativos depositados que, doravante e considerando os benefícios de custo, praticidade, eficiência, liquidez na execução e, sobretudo, segurança jurídica, passam a poder ser objeto de algum gravame, no bojo das múltiplas operações financeiras possíveis. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de ativos que atualmente se encontram  fora da Central Depositária da BM&FBOVESPA serem depositados com o intuito de viabilizar o registro de ônus e gravames por meio do SOG, haja vista os ganhos de eficiência e segurança decorrentes. Trata-se, a nosso ver, de uma demanda reprimida que certamente será utilizada conforme os operadores forem se habituando ao novo serviço.

Não se trata, ademais, apenas da criação de mais um serviço pela BM&FBOVESPA. Como dito, a constituição de ônus e gravames perante os depositários centrais foi o resultado de uma evolução legislativa e regulatória inovadora e ao mesmo tempo desafiadora, na medida em que, muito além de desburocratizar o procedimento de formalização dos direitos reais sobre os valores mobiliários e ativos financeiros, o principal objetivo perseguido foi fazê-lo com base em sólidos e seguros alicerces jurídicos, que ao mesmo tempo não representassem entraves aos usuários da ferramenta, a ponto de fazê-los lamentar a alteração do regime. Para tanto, a participação dos agentes atuantes nos mercados administrados pela BM&FBOVESPA foi e continua sendo fundamental.

Com efeito, assim como no começo da estruturação do SOG, a BM&FBOVESPA continua aberta para receber do mercado (e já tem recebido) demandas para ampliar, aprimorar e expandir o serviço. Conquanto a implementação dos pedidos seja sempre realizada na medida da capacidade operacional, é de se ter em mente que um valor muito importante para a BM&FBOVESPA é a preservação da segurança jurídica dos participantes e investidores.

Neste sentido, a BM&FBOVESPA está desenvolvendo atualmente a sua estrutura operacional para constituir gravames em “caráter de universalidade” (conforme admitido nos termos do art. 63-A da Lei nº 10.931/04), além de permitir o registro de outros tipos de ônus ou gravames, como o bem de família (arts. 1.712 e 1.713 do Código Civil), restrições à negociação oriundas de acordos de acionistas (art. 118 da Lei das Sociedades por Ações), entre outros.

Autores

Andre Grunspun Pitta
Andre Grunspun Pitta
Superintendente Jurídico de Regulação da BM&FBOVESPA e mestre e doutorando em Direito Comercial pela USP
Bruno Batista Da Costa De Oliveira
Bruno Batista Da Costa De Oliveira
Advogado Especialista da Superintendência de Contencioso da BM&FBOVESPA, mestre e doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e professor universitário
Emilio Meante dos Santo
Emilio Meante dos Santo
Superintendente de Custódia na BM&FBOVESPA, graduado em Ciências Econômicas pela Unesp e MBA em Mercados de Capitais e Derivativos pelo IE BM&FBOVESPA
Marcelo Wilk
Marcelo Wilk
Diretor da Central Depositária de Ativos e de Registro de Operações do Mercado de Balcão da BM&FBOVESPA. Bacharel em Ciências Econômicas na Unicamp e pós-graduação em Derivativos e Gestão de Risco na USP e BM&FBOVESPA.